川普、大法官和美国宪法

转自:普通人的自由主义


2016年美国总统大选的几场辩论,里面最重要的问题,也许是这个,“选最高法院大法官,你会优先考虑什么条件?” 希拉里和川普分别提出了他们的看法,非常南辕北辙。希拉里说,“我要提名的最高法院大法官是可以了解这个世界怎么运作…..现在的最高法院走错了方向。我也想最高法院推翻之前的Citizens United的判决,把黑暗、不受监控的脏钱赶出政治…..我想要一个继续坚持Roe v. Wade和女人权利的最高法院,而且我想要一个坚持婚姻平权的最高法院。”

川普则说,“大法官Scalia, 伟大的法官,最近过世了。我们有个空缺,我想提名像Scalia大法官一样的法官。我其实已经有一个二十人的名单,都是很受人敬重,也让许多人很“漂亮”地审视过,大家,尤其是那些尊重美国宪法的人,都说好。……这些人也很尊重宪法第二修正案和其代表的意义。对我来说,很重要。”

这两个回答,代表了推动这两个候选人背后的意识型态。据调查,有四分之一投川普的美国人,主要理由是大法官的提名权,大法官的判决可以影响美国社会数十年,保守派可以为了大法官的提名权,而忍痛接受张扬的川普。举例来说,在进步和保守的美国争斗之间,堕胎问题,始终没有办法像台湾一样,一部「优生保健法」给政府硬推过就过,就变成社会的既定事实,而鲜少起大波澜。美国的宗教狂热派和女权极端主义,把堕胎权变成拚生死的议题,由于行政权和立法权在各州的政党更迭,堕胎一再在选举为主角,最后演变到由大法官释宪写成Roe v. Wade的判决,判决各州限制堕胎或是处罚堕胎违宪,正式让堕胎合法。这一判,就决定了四十五年来美国妇女的堕胎权,能不说最高法院的大法官是谁很重要吗?

但四十多年了,社会有不再回头地往前进,抛下这议题吗? 并没有。

这几天里根任内提名的Anthony Kennedy大法官宣布退休,给了川普提名第二个大法官的机会。Kennedy在这几年的判决,是所谓的摇摆票swing vote,有时站在左派这边,比如说同性结婚合宪的判决,就是Kennedy倒向左派自由派的结果,而Citizens United判决,允许企业不受限制的捐款政治人物,正是Kennedy倒向右派保守派的成就。意识型态「僵固」的其它八席,每次有争议性的案子,投票几乎都是四比四,Kennedy就变成关键的一票。但现在关键的一票要退休,川普加上在参议院占51席多数的共和党,一定会把保守派的法官弄进最高法院,从而改变最高法院现在中间偏右的局面,而在一、二十年内,都是稳固保守派占上风的情况。

左派自由派哭天抢地,因为这下子,不但Citizens United被推翻无望,Roe v. Wade还变得岌岌可危。川普竞选时,清清楚楚地把推翻堕胎权列为政见之一,他的二十人名单里,反对堕胎权的法官,为数不少。左派自由派一面酸言酸语的指控参议院多数党领袖Mitch McConnell立场不一致,因为欧巴马要提名大法官时,被McConnell挡下,说是要选总统了,要让最新的民意提名,那不是跛鸭的欧巴马该做的事,现在也要选举了,McConnell怎么不挡川普,到秋天期中选举完, 民主党可能夺回参院了,再让新民意决定大法官人选? 另一方面,左派自由派知道共和党不可能让步,所以又开始打宪法的主意,一如总统大选时,希拉里在普选拿比较多票,但输在选举人团票后,民主党也想废除选举人团制一样,这次也想修大法官终身职的制度,「限制」保守派控制最高法院的时间。

这就是左派自由派对宪法的看法了,他们都是「活宪法派」,living constitution,「宪法该与时俱进」,不能让两百多前的老古董,一成不变地限制社会发展。但这也是为什么,遵守宪法原意的「原宪派」,Originalists,很重要了。因为如果照左派自由派的作法,政治结果一有不顺心,就想改制度,那还算有宪法吗? 活宪法派一点都不谦卑,就像所有进步人士一样,「朕即王法」,只有他们的看法是对的,「历史发展的弧线」是站在他们这边,事情不照他们进步的方向前进,就是「走错了方向」,完全不是他们的问题。

而且,左派自由派对保守派有很严重的认知错误。

以Roe v. Wade为例,四十几年的实践,已经让堕胎权在美国社会生根,真正的保守主义者,不是读着圣经,拿着十诫当法律的死脑筋,能当上大法官,在人间数一数二祟隆的官职,更不可能是这种食古不化的老化石。他们会衡量,废弃Roe v. Wade,那将会是逆时势,而逆时势,不是保守主义。川普如果提名,参院并通过一个极为死硬的反堕胎大法官,现任的首席大法官John Roberts,就会是新的摇摆票,而挡住推翻Roe v. Wade的判决。

这也是为什么最高法院的组成,最好是保守派占多数的原因。司法作为政府和个人行为最后的仲裁者,大法官不该像政治人物一样,走在社会运动的最前面,而是该稳住社会的盲动、冒进,等到时机成熟了,再出马建立标竿。同性恋结婚权就是一个例子,从六零年代民权运动以来,LGBT的权利,一直都是在社会运动的最前面,但要到二十一世纪的第二个十年,美国社会才算可以接受这个事实,Kennedy投下的决定性一票,不是潮流的开创者,而是验证成果的定锤者,有这样缓慢的进程,同性恋结婚权,才不会变成总统一换就没有了的南柯一梦。

但我们真的可以靠着二百多年前写就的宪法,一直维持美国的富强繁荣吗? 建国先贤那个没有网络、电力、汽车时代的人,来到现在社会,吓都吓死了,你认为他们也有信心后代子孙可以一直捧着这套宪法吗? 而追根究底,宪法到底是个什么东西?

一个好的宪法,不是一个学理完整,文字漂亮的文件而已。不然你看德国的威玛宪法,多好的制度规划,多祟高的人权理念,通通都在里面,但希特勒一上台,威玛宪法就给废了。宪法光漂亮不管用。说实话,中华民国宪法,甚至中华人民共和国宪法,都是宏伟的文件,但独裁者就像修改衣服一样,一不合身,就改动宪法,宪政制度在这些地方、时代,只是个笑话。

这也是一个不完美的美国宪法完胜的地方。当我们看一场运动比赛,重点不是运动规则多謉异,为什么棒球一局是三人出局结束,为什么足球一场比赛一队是十一人,而是在这些既定的规则下,球队和球员,都在相同的规则下,尽力取胜。而不是任一方一旦落下风,就想改规则来满足自己的需求。美国宪法经过初期几十年,在开国群贤的努力下,变成一套不同党派都愿意遵守的规则,成为一个稳定的系统,所有国家的成员都以遵守宪法为最重要的法治传统,那这宪法就是好东西。

但美国宪法终究是不完美的,不该改吗?

这就要说到,美国宪法真正了不起的地方了。能否通过时间的考验,在制宪的时候没有人知道,所以我们不能期望任何一个国家,想要达到美国的富强繁荣,在制定一个类似美国宪法的文件前,就知道他们的宪法,可以长治久安。这个宪法真正了不起的地方,在于那是在特定的时空下,有一群了不起的人,做出超越他们自身的卓越行为和思想,所写下的宪法。麦迪逊、汉弥尔顿这两个主要的宪法建筑师,在行宪后,对宪法都有不满意的地方。力主联邦政府该有更集权能力的汉弥尔顿,想要代表行政权的总统拥有更大的权力,但宪法绑住了总统的手脚。而代表人民意志的杰佛逊、麦迪逊这些弗吉尼亚领袖,也不满联邦政府拿走了太多属于州的主权,但宪法也挡住了各州自行其是的绝对自由。

而这宪法可以超越这些伟大个人,正因为制定的时候,充满了妥协。个人自由和政府统治的妥协、联邦和州的权力划分的妥协、行政、立法和司法的三权分立妥协,甚至是北方废奴州和南方蓄奴州的妥协,都在这宪法里。但妥协本身没什么意义,妥协后面代表的「制衡」才是重点。制衡是对政府权力的制衡。当联邦政府拿走一点州的权力,如抽取关税时,那就是限制了州政府任意课税的自由,政府课税的权力得到制衡。而当总统取得权力可以否决法案的时候,也就同时在制衡立法机关可以进行多数暴力的民粹政治。

在美国宪法以前,除了英国有王权和民权的制衡外,地球上没有一个地方在谈制衡政府权力,因为没有个人自由的这种观念。普天之下,皆属皇土,人民皆为君主的附属品,政府的权力不在被制衡,而在如何更有效地被执政者利用。美国宪法完全超脱这种已经数千年的人类传统。

因为美国从殖民地开始,就是以个人自由为原则所建立的新大陆。所以在制宪的时候,各方在妥协的时候,心里的准则都是如何有秩序地保障并扩大个人自由,结果就是层层的政府权力制衡。当人身、财产、自由和追求幸福的权利,不会被政府任意夺走时,人民就可以真正尽己所长,真正地追求人生幸福。这才是美国富强繁荣的真正关键。

这样的宪法,要靠着相信宪法原意的「原宪派」大法官才能保得住。而很讽刺的,一天到晚把川普比为希特勒的左派自由派,却不知道川普的大法官提名,才是延续了不起的美国宪政制度的重要推手。

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